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Contratto quadro privo della sottoscrizione della Banca: sulla nullità decideranno le Sezioni UniteCassazione Civile – Ordinanza 27 aprile 2017, n. 10447

Con la ordinanza in commento, la Prima Sezione della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 374, 3° comma, c.p.c., la questione, di particolare importanza ed interesse, se, a norma dell’art. 23 TUF, la sottoscrizione della Banca sia necessaria ad substantiam, al pari di quella dell’investitore, al fine della valida conclusione del contratto quadro di gestione su base individualizzata di portafoglio di investimento. Il dubbio interpretativo vale per tutti i contratti di investimento e i contratti bancari.

L’importante ordinanza in commento ricorda l’esistenza di due orientamenti sul punto e mette in evidenza l’esigenza di scongiurare comportamenti opportunistici e contrari a buona fede da parte dell’investitore quando la Banca non abbia sottoscritto il contratto quadro e se non possa addirittura ipotizzarsi in tali casi una convalida del contratto nullo.

Secondo l’art. 1423 c.c., infatti, il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente, e questo potrebbe essere un caso in cui la legge dispone diversamente. L’ipotesi è quella dell’investitore che impugni, per nullità, il contratto, a lungo eseguito, solo a seguito di una perdita.

Entrando nel merito della causa, la Corte d’Appello di Torino con sentenza del 26 marzo 2013 ha confermato la decisione di primo grado, che aveva respinto tutte le domande proposte dagli attori, in proprio e quali eredi, volte all’accertamento della nullità, o, in subordine, all’annullamento o alla risoluzione per inadempimento, nonché alla condanna alle restituzioni sia del capitale inizialmente versato di (2.652.186,81), sia del saldo negativo del rapporto di gestione patrimoniale di (494.691,61 oltre accessori), con riguardo ai contratti di gestione patrimoniale, investimento e finanziamento conclusi con Banca Sella S.p.A. sin dal 1997.

La Corte territoriale, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che:

a) pur essendo stato il contratto-quadro di gestione, consulenza ed amministrazione di portafogli, in data 20 aprile 1998, sottoscritto solo dai clienti, e non anche da un funzionario della Banca, nondimeno non sussiste nullità per difetto di forma scritta: osservando, da un lato, che il contratto reca la dichiarazione espressa degli investitori circa la consegna di un esemplare del contratto “sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarvi”, ossia la Banca, onde risulta che ogni parte abbia consegnato all’altra copia da essa sottoscritta; e, dall’altro lato, che né le fonti comunitarie, né il precedente storico di cui all’art. 6 Legge 2 gennaio 1991, n. 1, postulano il requisito della forma scritta contrattuale, ma piuttosto il requisito sostanziale della idonea informazione, e che il requisito previsto dall’art. 23 TUF è soddisfatto dalla firma dell’investitore, quale precetto di protezione del medesimo, volto essenzialmente a superare le asimmetrie informative;

b) sebbene il predetto contratto-quadro sia intervenuto alcuni mesi dopo l’inizio del rapporto di gestione patrimoniale, le precedenti operazioni non sono state mai contestate dai clienti, né sono state individuate specificamente le operazioni anteriori al 20 aprile 1998, di cui si voglia far valere la nullità;

c) detto contratto contiene tutti gli elementi prescritti dal legislatore, né i clienti hanno precisato di quali elementi essenziali difetterebbe;

d) non sono nulli i singoli ordini di investimento, perché la loro materiale esecuzione rientrava nella gestione discrezionale della Banca non presupponente una veste contrattuale formale, mentre le parti ebbero a pattuire non la forma scritta degli ordini, ma quella telefonica;

e) nessuna operazione estranea al mandato ricevuto la Banca ha posto in essere, né vi era necessità di una diversa fonte contrattuale sovraordinata al contratto di gestione;

f) la Banca ha provato di avere pienamente assolto ai propri obblighi informativi, in quanto i clienti hanno più volte ricevuto informazioni circa l’assenza di “alcuna garanzia di mantenere invariato il valore del patrimonio affidato in gestione” e “ciò in particolar modo nei casi in cui la leva finanziaria sia superiore all’unità”, prendendo atto “che il valore di mercato di tali investimenti è, per sua natura, soggetto a notevoli variazioni” con “elevati rischi perdite di dimensione anche eccedenti l’esborso originario”, e l’asimmetria informativa è stata colmata costantemente nel corso di aggiornamento del rapporto, anche in ordine alla propensione al rischio ed obiettivi di investimento; i clienti, del resto, hanno mantenuto un profilo di alta speculatività per ben otto anni, dimostrando in ogni occasione, anche mediante le numerose telefonate trascritte, una notevolissima competenza finanziaria e realizzando, quindi, sempre operazioni ad essi adeguate; non esisteva, infine, conflitto di interessi nelle negoziazioni in contropartita diretta, che non ebbero mai a traslare il rischio sui clienti ma, al contrario, furono poste in essere proprio per eseguire il mandato; i clienti furono posti in condizione di immediatamente rilevare le perdite, ricevendo ogni opportuna informazione; né infine, gli investitori hanno provato il nesso causale tra tutti i pretesi inadempimenti e le perdite da essi subìte.

Avverso questa sentenza propongono ricorso gli investitori, affidato a quattro motivi. Resiste con controricorso la Banca Sella S.p.A., depositando altresì la memoria ex art. 378 cod. proc. civ.

La questione verte fondamentalmente sula disamina attenta dell’art. 23 TUF e, nello specifico, se la tale disposizione normativa imponga davvero la firma dell’intermediario o se, invece, ai fini del rispetto della forma scritta, sia sufficiente la sola firma dell’investitore.

Come brevemente anticipato, a tal riguardo, si registrano due, contrapposti, orientamenti.

Secondo una prima tesi, il requisito della forma scritta, sarebbe rispettato con la sottoscrizione del cliente del modulo contrattuale contenente il contratto-quadro.

In tal modo, infatti, la cd. forma-informativa sarebbe rispettata, in quanto sarebbe garantito l’interesse alla conoscenza, alla trasparenza e lo scopo informativo, dell’investitore. Dunque, secondo tale indirizzo, non occorrerebbe la sottoscrizione della Banca affinché il contratto possa ritenersi perfezionato.

La volontà dell’investitore deve essere espressa per iscritto, mentre quella dell’intermediario finanziario può essere, invece, manifestata con altre forme, idonee a rivelare, anche in via presuntiva, l’esistenza del suo consenso, come ad esempio la predisposizione del testo contrattuale, la raccolta della sottoscrizione del cliente, la consegna del contratto o l’esecuzione del medesimo ex art. 1327 c.c.

Pertanto, secondo detta teoria, la firma dell’intermediario finanziario non sarebbe rilevante per il perfezionamento e l’efficacia del negozio.

Secondo la tesi opposta, invece, la sottoscrizione dell’intermediario finanziario sarebbe un requisito di forma richiesto ad substantiam. In tal caso sarà necessario rispondere ad una serie di interrogativi, ovvero se avendo la nullità effetti ex tunc, la Banca sia legittimata o meno a ripetere quanto versato a favore del cliente, o se a fronte di un uso selettivo della nullità, l’intermediario possa eccepire la violazione della buona fede contrattuale, ed in caso di risposta affermativa, con quali conseguenze; occorrerà ancora verificare se sia ipotizzabile o meno la convalida del contratto nullo proprio per il fatto che si tratta di una nullità relativa e se debba ravvisarsi uno di quei casi in cui la legge dispone diversamente, ex arti. 1423 c.c..

Secondo quest’ultima teoria la firma del funzionario della Banca è obbligatoria per la validità del contratto, per cui bisognerebbe stabilire se l’investitore, così come può opporsi alla declaratoria di nullità, possa convalidare il contratto, mediante concreti comportamenti da questi posti in essere.

Per risolvere la suddetta controversa questione, la Corte ha rimesso la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Ordinanza 27 aprile 2017, n. 10447

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