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Contratto derivato: nullo se l’alea non è equamente ripartita tra i contraentiRegolamento Delegato della Commissione 26 maggio 2016, n. 2020 – Che integra il regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sui mercati degli strumenti finanziari per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione sui criteri per determinare se gli strumenti derivati soggetti all’obbligo di compensazione debbano essere soggetti all’obbligo di negoziazione

Nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea dello scorso 19 novembre, è stato pubblicato il Regolamento delegato in commento che integra il Regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sui mercati degli strumenti finanziari (MiFIR) per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione sui criteri per determinare se gli strumenti derivati soggetti all’obbligo di compensazione debbano essere soggetti all’obbligo di negoziazione.

Il Regolamento in commento contribuisce a specificare i criteri per la determinazione del sufficiente interesse di acquisto e di vendita da parte di terzi di una categoria o sottocategoria di strumenti derivati.

Ove l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) abbia stabilito che una categoria di strumenti derivati debba essere soggetta all’obbligo di compensazione, ai sensi del Regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, e che gli strumenti derivati sono ammessi alla negoziazione o sono negoziati in una sede di negoziazione, l’ESMA dovrebbe applicare i criteri previsti dal Regolamento in commento per determinare se gli strumenti derivati o una loro sottocategoria sono considerati sufficientemente liquidi per essere negoziati esclusivamente nelle sedi di negoziazione.

Il Regolamento (UE) n. 648/2012 stabilisce che gli strumenti derivati sono considerati eseguiti fuori borsa (OTC) quando non sono negoziati su un mercato regolamentato, o non sono assoggettati alle regole di un mercato regolamentato, mentre la Direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio ne dà una definizione più restrittiva, poiché considera strumenti derivati OTC quelli non negoziati su un mercato regolamentato, o non assoggettati alle regole di un mercato regolamentato, di un sistema multilaterale di negoziazione o di un sistema organizzato di negoziazione.

L’ESMA dovrebbe, quindi, valutare la misura in cui le transazioni di una categoria o sottocategoria di strumenti derivati sono già eseguite nelle sedi di negoziazione e confrontarla al livello di negoziazione non eseguito in una sede di negoziazione. La prevalenza di negoziazione al di fuori di una sede di negoziazione non dovrebbe, tuttavia, stabilire automaticamente che una categoria o sottocategoria di strumenti derivati non si presta all’obbligo di negoziazione.

L’ESMA dovrebbe, altresì, tener conto dell’impatto previsto dell’obbligo di negoziazione considerando tanto la possibilità di promuovere la liquidità e l’integrità del mercato attraverso una maggiore trasparenza e disponibilità degli strumenti finanziari, quanto le potenziali conseguenze negative di tale decisione.

Data l’affinità della definizione di mercato liquido per gli strumenti non rappresentativi di capitale, ai sensi dell’articolo 2, punto 17, lettera a), del Regolamento (UE) n. 600/2014, con i criteri per determinare se una categoria o sottocategoria di strumenti derivati è sufficientemente liquida ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 3, dello stesso Regolamento, la valutazione effettuata per gli uni dovrebbe essere presa in considerazione per gli altri, per promuovere la coerenza nel trattamento degli strumenti. Tuttavia, una categoria o sottocategoria di strumenti derivati considerata come avente un mercato liquido ai fini della trasparenza non dovrebbe essere automaticamente considerata sufficientemente liquida ai fini dell’obbligo di negoziazione. Possono, infatti, variare le soglie quantitative e le ponderazioni qualitative, in considerazione dei diversi obiettivi delle valutazioni.

Date l’ampia gamma di strumenti potenzialmente interessati dall’obbligo di negoziazione per i derivati e le loro caratteristiche specifiche, la costante evoluzione dei mercati finanziari e la diversità dei mercati nazionali in causa, non è possibile determinare per ogni singolo tipo di strumento derivato un elenco completo che specifichi gli elementi pertinenti per la valutazione dell’interesse di acquisto e di vendita da parte di terzi o la ponderazione da attribuire a ogni particolare elemento.

Tuttavia, dovrebbe essere stabilito un certo numero di elementi chiari per determinare se una categoria o sottocategoria di strumenti derivati è sufficientemente liquida, in particolare precisando i criteri relativamente alla frequenza media delle transazioni, alla dimensione media delle stesse, al numero e tipo dei partecipanti attivi al mercato e alla misura media dei differenziali, che insieme indicano il livello dell’interesse di acquisto e di vendita da parte di terzi.

Il periodo di osservazione per determinare se una categoria o sottocategoria di strumenti derivati è sufficientemente liquida per essere negoziata esclusivamente nelle sedi di negoziazione dovrebbe variare in funzione della categoria o sottocategoria dei derivati in questione. Esso dovrebbe essere sufficientemente lungo per garantire che i dati raccolti non siano distorti da nessun tipo di evento che possa determinare un andamento insolito delle negoziazioni. Il periodo di osservazione non dovrebbe in nessun caso essere inferiore a tre mesi.

I criteri illustrati nel Regolamento in commento dovrebbero essere concepiti in modo tale che la valutazione di uno strumento derivato o di categorie di derivati possa essere raffrontata con altri strumenti derivati o categorie di derivati aventi caratteristiche analoghe. Le categorie di derivati aventi caratteristiche analoghe possono essere individuate considerando una serie di elementi quali ad esempio la valuta di negoziazione, le date di scadenza, la data iniziale di durata dei contratti, se i contratti seguono una convenzione standard o no e se si tratta o no di contratti on-the-run.

Per determinare se la categoria o sottocategoria di strumenti derivati è sufficientemente liquida da essere negoziata soltanto nelle sedi di negoziazione e se è sufficientemente liquida solo nelle operazioni inferiori a un determinato volume l’ESMA dovrebbe fare riferimento ai dati storici che indicano variazioni nella liquidità.

Le soglie per tali valutazioni possono variare tra categorie o sottocategorie di strumenti derivati qualora varino le caratteristiche e la dimensione nozionale delle categorie o sottocategorie. Nella sua valutazione dei differenziali l’ESMA dovrebbe tener conto tanto della dimensione media quanto della disponibilità dei differenziali, ponderando la considerazione che la mancanza di differenziali o differenziali ampi indicano liquidità insufficiente rispetto alla possibilità che i differenziali si restringano con l’aumentare della trasparenza e disponibilità degli strumenti finanziari se viene introdotto l’obbligo di negoziazione.

Nella sua valutazione l’ESMA dovrebbe escludere dai calcoli le transazioni chiaramente identificabili come transazioni di riduzione dei rischi post-negoziazione che riducono i rischi non di mercato in portafogli di derivati. L’inclusione di tali operazioni nella valutazione ai fini dell’obbligo di negoziazione potrebbe determinare una visione gonfiata del livello dell’interesse di acquisto e di vendita da parte di terzi.

Nel corso della valutazione l’ESMA dovrebbe tener conto, altresì, della necessità o meno di autorizzare operazioni pacchetto. Le imprese di investimento effettuano spesso, per conto proprio o dei clienti, operazioni su derivati e altri strumenti finanziari che comprendono una serie di transazioni interconnesse subordinate l’una all’altra. Dato che le operazioni pacchetto consentono alle imprese di investimento e ai loro clienti di gestire i propri rischi e migliorare la resilienza dei mercati finanziari, può essere opportuno continuare a permettere l’esecuzione di alcune operazioni pacchetto comprendenti uno o più strumenti derivati soggetti all’obbligo di negoziazione, da eseguire, su base bilaterale, al di fuori di una sede di negoziazione.

Dovrebbero, inoltre, essere definiti criteri che consentano all’ESMA di stabilire se un obbligo di negoziazione vigente per una categoria o sottocategoria di strumenti derivati debba essere modificato, sospeso o revocato, salvo se la categoria o sottocategoria di strumenti derivati ha cessato di essere negoziata in almeno una sede di negoziazione.

Per ragioni di coerenza e di certezza del diritto, è necessario che le disposizioni del Regolamento in commento e le disposizioni stabilite dalla Direttiva 2014/65/UE e dal Regolamento (UE) n. 600/2014 si applichino a decorrere dalla stessa data.

Il Regolamento in commento si basa sui progetti di norme tecniche di regolamentazione che l’ESMA ha presentato alla Commissione.

L’ESMA ha condotto una consultazione pubblica aperta sui progetti di norme tecniche di regolamentazione sui quali è basato il presente regolamento, ha analizzato i potenziali costi e benefici collegati e ha chiesto il parere del gruppo delle parti interessate nel settore degli strumenti finanziari e dei mercati istituito dall’articolo 37 del Regolamento (UE) n. 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio.

Il Regolamento entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.

Consulta il testo integrale -> Regolamento UE 26 maggio 2016, n. 2020

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