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Contratto derivato: nullo se l’alea non è equamente ripartita tra i contraentiCassazione Civile – Sentenza 23 settembre 2016, n. 18702

Ed ecco arrivare l’ennesima sentenza in materia di derivati. La Suprema Corte di Cassazione, proseguendo l’orientamento ormai consolidato, ha statuito che l’intermediario finanziario non può sottrarsi agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini.

Tali obblighi sono disciplinati, come normativa primaria, dall’art 21 TUF, ed attuati dalla normativa secondaria emanata dalla Consob, nello specifico artt. 28 e 29 Regolamento n. 11522/98).

Entrando nel merito della causa, nel dicembre 2002 l’attore conveniva in giudizio la Banca Popolare di Novara, presso la quale era titolare di conto corrente con annesso deposito titoli, deducendo che, in base a contratto di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari del 5 febbraio 1998, la convenuta aveva eseguito, su sue disposizioni, tra marzo e dicembre 2000, centosessanta operazioni in strumenti finanziari derivati, in particolare operazioni a premio (Put e Dont) e operazioni Covered Warrant, dalle quali era derivato un rilevante danno patrimoniale, del quale chiedeva di essere risarcito, avendo la Banca violato, sotto più profili, le norme di comportamento stabilite a carico degli intermediari finanziari dalla normativa primaria e secondaria in materia.

La Banca, infatti, aveva eseguito le operazioni senza fornire adeguate informazioni specifiche, in assenza di copertura finanziaria, in assenza di valutazione circa l’adeguatezza per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione e circa l’adeguatezza alla situazione finanziaria dell’investitore, omettendo anche di fornire informazione scritta delle perdite generate dall’investimento.

Nel contraddittorio tra le parti, il Tribunale di Benevento – Sezione distaccata di Guardia Sanframondi rigettava la domanda.

L’appello proposto dall’attore, cui ha resistito la Banca Popolare di Novara, è stato rigettato dalla Corte d’Appello di Napoli, che in sintesi ha osservato:

a) che il contratto di negoziazione in questione prevedeva l’incarico all’intermediario di stipulare, a suo nome e per conto e rischio del cliente, contratti futures e options secondo le disposizioni di volta in volta impartite;

b) che si tratta di modalità execution only, secondo la quale, in presenza dei relativi presupposti oggettivi e soggettivi, la Banca non è tenuta ad alcuna valutazione di appropriatezza delle operazioni, giacché il cliente non le richiede alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, Né le affida una gestione di portafoglio, bensì il solo incarico di eseguire gli ordini che egli le impartisce nell’ambito delle strategie di investimento che consapevolmente e liberamente ritiene di adottare;

c) che, nondimeno, anche in tale modalità di rapporto sussiste l’obbligo dell’intermediario di fornire le informazione generali previste dalla normativa di settore (obbligo adempiuto dalla Banca mediante la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari), e l’obbligo di acquisire il profilo dell’investitore allo scopo di valutare la congruenza delle scelte finanziarie e degli ordini impartiti alle finalità personali perseguite. Peraltro, l’attore si era assunto, nel contratto di negoziazione ed in altro precedente denominato “contratto uniforme a termine di opzione su singolo titolo azionario ISOalfa”, tutti i possibili rischi evidenziatigli, ed aveva rilasciato informazioni personali dalle quali si evinceva la sua elevata conoscenza degli strumenti negoziati sul mercato dei titoli mobiliari e la sua alta propensione al rischio, mentre aveva rifiutato di fornire informazioni sulla sua situazione finanziaria, così impedendo una valutazione di adeguatezza delle operazioni sotto tale profilo;

d) che, del resto, l’attore non aveva supportato il suo assunto circa la violazione dell’obbligo posto a carico dell’intermediario dall’art. 29 Regolamento Consob n. 11522/98 con la specifica indicazione e prova di quali, tra le operazioni compiute, fossero da considerare inadeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Né, in relazione all’altro addebito di violazione dell’obbligo (peraltro da ritenere implicitamente abrogato dai D.Lgs. n. 415/96 e D.Lgs. n. 58/98) di astenersi dall’eseguire ordini privi di copertura finanziaria sul conto corrente, aveva fornito la prova di quali operazioni di acquisto fossero state eseguite senza la disponibilità di fondi sul conto corrente.

Osservava, infine, la Corte distrettuale che, in ragione delle considerazioni esposte e del difetto di adeguata documentazione di supporto, la richiesta consulenza tecnica d’ufficio avrebbe svolto un inammissibile ruolo di supplenza alle carenze probatorie della parte.

Avverso tale sentenza, depositata il 10 marzo 2011, l’attore ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, cui resiste con controricorso la Banco Popolare Società Cooperativa, quale incorporante della Banca Popolare di Novara.

Secondo quanto statuito dalla Suprema Corte di Cassazione, l’intermediario finanziario, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore, fatta eccezione per i soli operatori qualificati ai sensi dell’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/98, un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

Laddove il cliente alleghi il mancato adempimento dei predetti obblighi di informazione, di eventuale segnalazione di inadeguatezza e di astensione in relazione alle singole operazioni eseguite, è onere della Banca, a norma dell’art. 23, comma 6, TUF, provare il proprio adempimento.

Inoltre, la Suprema Corte ha chiarito che non ha alcuna rilevanza la dichiarazione del cliente di possedere un’esperienza “alta” su tutti i prodotti finanziari, in quanto la asserita conoscenza non comporta di per sé l’inserimento del dichiarante tra gli investitori qualificati ai sensi dell’art. 31, comma 2, Regolamento Consob n. 11522/98 con esonero dell’intermediario dagli obblighi anzidetti (si veda, in proposito, la sentenza della Cassazione 27 ottobre 2015, n. 21887).

Infine, non vale neppure a giustificare l’esonero dagli anzidetti obblighi, il solo rifiuto dell’investitore a fornire informazioni sulla sua situazione patrimoniale. Anzi la Banca, proprio a causa di tale circostanza, doveva essere indotta ad una valutazione prudenziale, a norma dell’art. 21 TUF (si veda, in proposito, la sentenza della Cassazione 13 maggio 2016, n. 9892).

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Sentenza 23 settembre 2016, n. 18702

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