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Contratto derivato: nullo se l’alea non è equamente ripartita tra i contraentiCassazione Civile – Sentenza 31 agosto 2016, n. 17440

La Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione, con la corposa sentenza in commento, è tornata a ribadire che, in caso di investimenti in strumenti finanziari particolarmente rischiosi, quali i derivati, la Banca è tenuta a garantire la tutela dell’investitore, avendo, a suo carico, obblighi informativi rafforzati.

La disponibilità al rischio dimostrata dall’investitore ed i suoi tentativi di recuperare l’investimento con operazioni ulteriormente borderline, non bastano a sollevare l’istituto dagli obblighi informativi rafforzati e dal rispetto delle procedure scritte, dettagliate ed esaustive. La Banca deve, pertanto, offrire esclusivamente prodotti adeguati allo specifico investitore, on la conseguente responsabilità in caso di violazione degli obblighi su di essa gravanti.

Entrando nel merito della causa, gli attori hanno convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Biella, Banca Sella S.p.A. e ne hanno chiesto la condanna al pagamento delle rispettive somme di € 153.331.518, € 628.550.000, € 96.000.000, € 373.815.300, € 1.094.000.000, con accessori e spese, a titolo di risarcimento dei danni che la società convenuta aveva loro cagionato in conseguenza di plurime violazioni della disciplina legale e contrattuale concernente i servizi di investimento.

Gli attori, secondo la loro prospettazione, avevano difatti effettuato, su consiglio di Banca Sella, presso la filiale di Savigliano, in un arco temporale compreso tra il novembre 1996 e l’agosto 1998, operazioni di investimento in strumenti finanziari derivati (futures e options su indice di borsa MIB30) subendo perdite per circa 2.300.000.000 di lire, conseguite alla condotta contraria a correttezza e buona fede della convenuta, sotto diversi aspetti, nella fase di sollecitazione ed esecuzione delle operazioni menzionate.

Banca Sella S.p.A. ha resistito alla domanda deducendo la nullità della citazione per indeterminatezza dell’oggetto, aggiungendo di aver operato quale mera esecutrice di ordini e resistendo per il resto alla domanda attrice.

Il Tribunale di Biella, con sentenza dell’11 dicembre 2007, ha accolto la domanda.

Banca Sella Holding S.p.A. esponendo che Banca Sella S.p.A. aveva così modificato la propria denominazione, ha proposto appello, chiedendo riformarsi la sentenza impugnata e condannarsi gli appellati alla restituzione di quanto percepito in esecuzione della sentenza impugnata.

Gli attori hanno resistito all’impugnazione.

La Corte d’Appello di Torino, con sentenza del 3 agosto 2010, n. 1244, ha accolto l’appello e per l’effetto ha respinto la domanda proposta dagli attori appellati, dichiarando inammissibile per carenza di legittimazione attiva quella spiegata dalla Banca appellante e volta ad ottenere la restituzione di quanto pagato in esecuzione della sentenza impugnata.

A fondamento della decisione, la Corte di merito ha ritenuto:

i) che v i fosse identità soggettiva tra l’originaria convenuta Banca Sella S.p.A. e l’appellante Banca Sella Holding S.p.A., con conseguente sua legittimazione all’impugnazione, nulla rilevando, per tali fini, che la prima avesse ceduto il ramo d’azienda rappresentato dalle succursali bancarie italiane (ivi compresa quella di Savigliano) a Banca Sella Distribuzione S.p.A., che aveva poi cambiato denominazione in Banca Sella S.p.A.;

ii) che gli investitori erano stati compiutamente informati, in conformità alla disciplina giuridica applicabile, dei rischi derivanti dagli investimenti nei derivati menzionati, investimenti che avrebbero potuto comportare rischi estremi, non solo per il loro portafoglio, ma per l’intero patrimonio personale, mentre la Banca aveva svolto un ruolo di semplice interprete esecutiva di tale attività altamente speculativa;

iii) che l’obbligo dell’intermediario di dare pronta notizia all’investitore, per iscritto, di perdite effettive o potenziali superiori al 50% discendeva dal Regolamento Consob n. 10943/97, non applicabile alla vicenda in discorso, e che, in ogni caso, tale obbligo era stato assolto mediante l’invio nel corso dell’intero rapporto degli estratti conto circa l’andamento delle operazioni, il cui esito era del resto a tal punto noto ai clienti dall’indurre i medesimi a chiedere ed usufruire di finanziamenti specificamente finalizzati al compimento di ulteriori operazioni atte alla copertura delle perdite maturate ed a conseguire gli utili sperati;

iv) che le operazioni eseguite non potessero dirsi inadeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, giacché, al di là dell’elevato grado di propensione al rischio mostrato da taluni degli attori, risultava provato che tutte le operazioni erano state poste in essere in presenza della compiuta informazione dell’eventualità del risultato negativo, neppure potendosi addebitare alla Banca di non aver tenuto in debito conto l’andamento del mercato, mercato che, d’altro canto, gli stessi clienti erano in grado di seguire nell’intento di coglierne prontamente la tendenza, tant’è che essi, come risultava da una lettera dagli stessi proveniente, non soltanto erano perfettamente consapevoli di investire in futures e options su indice di Borsa MIB30, ma erano soliti partecipare direttamente alle contrattazioni al telefono o di persona presso i locali del la Banca, tanto da averla sollecitata non già ad una condotta più cauta e prudente, ma ad incentivare ulteriormente la contrattazione in derivati mediante il potenziamento delle risorse umane e materiali a tal fine destinate;

v) che il Tribunale aveva fornito un’interpretazione erronea della previsione regolamentare nonché di quella contrattuale concernente i margini di garanzia, trattandosi di disposizione volta a tutelare la stessa Banca intermediaria, affinché non si trovasse esposta direttamente nelle contrattazioni effettuate per conto dei propri clienti;

vi) che, infine, la domanda restitutoria spiegata da Banca Sella Holding S.p.A. non potesse essere accolta in quanto le somme corrisposte in esecuzione della sentenza impugnata erano state versate dalla cessionaria del ramo di azienda Banca Sella S.p.A..

Gli attori hanno proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi.

Banca Sella Holding S.p.A. ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale fondato su un motivo, al quale i ricorrenti hanno replicato con ulteriore controricorso a fronte del ricorso incidentale.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

La Suprema Corte di Cassazione, seguendo un orientamento ormai consolidato (sentenze 17 febbraio 2009, n. 3773 e 25 giugno 2008, n. 17340 del 25 giugno 2008), cassa la sentenza della Corte d’Appello di Torino nella parte in cui prospetta l’adempimento da parte della Banca convenuta degli obblighi in discorso.

La Sprema Corte, sul punto, ribadisce come la totale inaffidabilità dell’operazione unita all’alta rischiosità del titolo sia circostanza capace di rendere di significato e contenuto più pregnante l’obbligo informativo.

Prosegue, inoltre, sottolineando che, affinché la motivazione del provvedimento possa dirsi esaustiva nel valutare la responsabilità dell’intermediario, va tenuta in debito conto la totale assenza di informazione circa la rischiosità stessa dell’operazione in ragione dell’effetto leva di cui si connota. Resta, infatti, del tutto insoddisfacente “il generico riferimento alla possibilità di notevoli variazioni del valore di mercato” e al “rischio di perdite … non quantificabili”.

Allo stesso modo, statuisce sempre la Corte, in sede di esecuzione del rapporto, l’obbligo di rendere edotto il cliente delle perdite maturate non può dirsi assolto con il mero invio della documentazione contabile inerente l’operazione.

Relativamente alla valutazione dell’adeguatezza, la sentenza in commento evidenzia come la motivazione non possa certamente trascurare rilevanti elementi della fattispecie concreta, quali l’elevato numero di operazioni poste in essere giornalmente (52), nonché le peculiari modalità operative (per fare l’esempio: operazioni compiute in scoperto di conto corrente).

La Suprema Corte, in sintesi, ha osservato:

– che, a fronte della deduzione di inadempimento da parte dell’investitore, l’intermediario, a sua volta, deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico ed allegate come inadempiute e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito “con la specifica diligenza richiesta” (art. 23 TUF e, prima ancora, art. 18 D.Lgs. n. 415/96);

– che già la Legge n. 1/91, all’art. 6 aveva stabilito che l’intermediario dovesse preventivamente acquisire, sulla situazione finanziaria del cliente, le informazioni rilevanti ai fini dello svolgimento dell’attività (know your customer rule); dovesse tenere costantemente informato il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni e su qualsiasi altro fatto necessario per il compimento di scelte consapevoli; non dovesse consigliare né effettuare operazioni con frequenza non necessaria o di dimensioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente (suitability rule); non potesse, salvo espressa autorizzazione scritta, effettuare con il cliente o per suo conto operazioni nelle quali egli abbia, direttamente o indirettamente, un interesse conflittuale; dovesse dotarsi di adeguate procedure di controllo interno;

– che siffatte regole di comportamento, ulteriormente precisate dalla Consob con proprio regolamento (Reg. n. 5386/91), non diversamente da quelle previste dal successivo art. 21 TUF, tutte nel complesso finalizzate al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente, si collocano in parte nella fase che precede la stipulazione del contratto d’intermediazione finanziaria ed in altra parte nella fase esecutiva di esso; mentre attiene alla fase prenegoziale l’obbligo di consegnare al cliente il documento informativo menzionato nell’art. 6 della Legge n. 1/91, ed attiene sempre a tale fase preliminare il dovere dell’intermediario di acquisire le informazioni necessarie in ordine alla situazione finanziaria del cliente, così da poter poi adeguare ad essa la successiva operatività. Doveri d’informazione sussistono anche dopo la stipulazione del contratto d’intermediazione, e sono finalizzati alla sua corretta esecuzione. Tale è il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole operazioni d’investimento o di disinvestimento, nonché di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni e tale è il dovere di comunicare per iscritto l’esistenza di eventuali situazioni di conflitto d’interesse, come condizione per poter eseguire ugualmente l’operazione se autorizzata; non può poi dubitarsi che anche l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permanga attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnovi ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica, bensì suscettibile di evolversi nel tempo; attengono poi del pari al momento esecutivo del contratto i doveri di contenuto negativo posti a carico dell’intermediario: quelli di non consigliare e di non effettuare operazioni di frequenza o dimensione eccessive rispetto alla situazione finanziaria del cliente;

– che, quanto allo specifico tema dei contratti di negoziazione aventi ad oggetto strumenti finanziari ad alto rischio, l’ambito oggettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e le operazioni non adeguate è destinato a trovare applicazione anche là dove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore, in quanto la regola in base alla quale, in presenza di un’operazione non adeguata, l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute, trova applicazione con riferimento a tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato, sia con riguardo ai servizi di investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini;

– che il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non sulla base di un ordine impartito dall’investitore per iscritto contenente l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi, non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nell’ art. 31, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522/98, abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio;

– che, con particolare riguardo alla negoziazione di prodotti derivati, occorre considerare il disposto dell’art. 5, comma 3, del Reg. Consob 30 settembre 1997, n. 10943, il quale ha disposto che gli intermediari autorizzati dovessero informare prontamente e per iscritto l’investitore appena le operazioni in strumenti derivati da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura avessero generato una perdita, effettiva o potenziale, superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni; tale obbligazione non può ritenersi adempiuta, come chiarito anche dalla Consob, con la comunicazione periodica dell’esito delle operazioni;

– che quanto alla mancata informativa sull’”effetto leva”, siccome descritto nell’Allegato B al Reg. Consob n. 10943/97, non assume rilievo che le operazioni nella concreta fattispecie sono state eseguite prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento, dal momento che esso non fa altro che descrivere un fenomeno economico naturalmente connesso ad un determinato contratto, evidenziando le ragioni dell’elevata rischiosità dell’operazione. Pertanto, anche in considerazione del disposto del richiamato art. 6 del D.Lgs. n. 415/96, in ordine al dovere di comunicazione delle “ragioni per cui non è opportuno procedere all’esecuzione” le informazioni sulle predette caratteristiche economiche delle operazioni su derivati dovevano essere fornite, a prescindere dalla previsione regolamentare, affinché potesse ritenersi osservato l’obbligo di informazione posto a carico dell’intermediario.

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Sentenza 31 agosto 2016, n. 17440

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