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Consulta: salvato il doppio binario sanzionatorio, penale-amministrativo, per gli abusi di mercatoCorte Costituzionale – Sentenza 12 maggio 2016, n. 102

Con l’attesa sentenza in commento, la Corte Costituzionale ha fatto salvo il doppio binario sanzionatorio, penale-amministrativo, per gli abusi di mercato.

La Consulta ha, dunque, dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento all’art. 187-bis, comma 1, del TUF, sulla manipolazione del mercato (market abuse).

In realtà, la Consulta non è entrata nel merito della questione, fermandosi ad un esame preliminare e, piuttosto, auspicando un intervento del legislatore. In proposito la Corte Costituzionale richiama la Legge 9 luglio 2015, n. 114, che permette agli Stati membri di cumulare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di mercato con quelle amministrative.

Secondo quanto statuito dalla Consulta, è, infatti, pacifico, in base alla consolidata giurisprudenza europea, che il divieto di bis in idem ha carattere processuale e non sostanziale. Esso, in altre parole, permette agli Stati aderenti di punire il medesimo fatto a più titoli e con diverse sanzioni, ma richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia relativa all’altro.

Non può negarsi che un siffatto divieto possa di fatto risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, ma è chiaro che spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU.

Entrando nel merito della questione, con ordinanza del 15 gennaio 2015, notificata il successivo 21 gennaio, la Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha sollevato, in via principale, questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la Legge 9 aprile 1990, n. 98 (Protocollo n. 7 alla CEDU), dell’art. 187-bis, comma 1, del TUF, nella parte in cui prevede “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato” anziché “Salvo che il fatto costituisca reato”. In via subordinata, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 649 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede “l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli”.

Il rimettente ha premesso che l’imputato è stato condannato per il reato di cui all’art. 184, comma 1, lettera b), del TUF – per avere diffuso ad altri, in data antecedente e prossima al 23 gennaio 2006, informazioni privilegiate di cui era in possesso quale analista finanziario, fuori dal normale esercizio della professione – con sentenza del Tribunale ordinario di Milano del 20 dicembre 2011, confermata dalla Corte d’Appello di Milano, con sentenza del 16 gennaio 2013, oggetto del ricorso per cassazione del quale il giudice a quo è stato investito.

Lo stesso rimettente ha precisato di aderire all’orientamento, avallato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo il quale è ammissibile la deduzione, per la prima volta dinanzi alla Corte predetta (come avvenuto nella specie), della violazione del divieto del bis in idem.

L’imputato ha, infatti, prodotto sentenza della Corte d’Appello di Roma con la quale è stata rigettata l’opposizione avverso la delibera della Consob, con la quale al medesimo imputato è stata applicata la sanzione pecuniaria e quella accessoria interdittiva, in relazione all’illecito amministrativo previsto dall’art. 187-bis, comma 1, del TUF, contestatogli per i medesimi fatti compresi nell’imputazione penale. Inoltre, essendo il reato commesso nella vigenza dell’art. 39 della Legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), neppure risultava decorso il termine di prescrizione.

Ad avviso del rimettente, la questione sollevata in via principale assumerebbe rilevanza nel giudizio a quo, perché il suo eventuale accoglimento farebbe venir meno il presupposto del ne bis in idem, in quanto la Consob dovrebbe assumere le necessarie determinazioni per revocare le sanzioni ai sensi dell’art. 30, quarto comma, della Legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale): in particolare, il riconoscimento della natura sostanzialmente penale della sanzione irrogata dovrebbe imporre il superamento del giudicato, in base ad una interpretazione della disposizione conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Per altro verso, secondo la Corte di Cassazione, la disciplina limitativa del cumulo delle sanzioni prevista dall’art. 187-terdecies del TUF, dovrebbe ritenersi operativa anche nella specie, con la conseguenza che il venir meno della base legale della sanzione amministrativa determinerebbe la possibile esazione in toto della multa.

Peraltro, secondo il giudice a quo, anche la questione sollevata in via subordinata sarebbe rilevante, posto che, in caso di accoglimento, la Corte di Cassazione potrebbe definire il giudizio in base all’applicazione dell’art. 649 c.p.p., quale risultante dall’intervento additivo richiesto.

Il rimettente ha poi escluso la praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate.

Per quanto concerne l’art. 187-bis, comma 1, del TUF, l’incipit letterale della disposizione ed il meccanismo compensativo previsto dal citato art. 187-terdecies, sarebbero compatibili soltanto con la previsione di un concorso delle sanzioni previste per il reato e per l’illecito amministrativo.

Allo stesso modo l’art. 649 c.p.p. si pone all’interno di un sistema di strumenti volti a prevenire lo svolgimento di più procedimenti per il medesimo fatto – come nel caso della disciplina sui conflitti positivi di competenza, tra diversi giudici, o di attribuzione, tra diversi uffici del pubblico ministero – o di rimedi stabiliti in sede esecutiva, espressivi tutti del medesimo principio del ne bis in idem, che presuppongono la comune riferibilità dei plurimi procedimenti alla sola autorità giudiziaria penale.

In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ha rilevato che la violazione del parametro convenzionale interposto – costituito dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU – e, per il suo tramite, dell’art. 117, primo comma, Costituzione si ricollegherebbe alla sentenza della Corte di Strasburgo del 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, divenuta irrevocabile il 7 luglio 2014. In tale sentenza si sarebbe rilevata l’incompatibilità con il divieto convenzionale del bis in idem, del regime del doppio binario sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per gli abusi di mercato, in quanto andrebbe riconosciuta natura sostanzialmente penale alla sanzione amministrativa comminata e l’identità del fatto, rispetto a quello per il quale sono previste sanzioni penali, andrebbe scrutinata con un accertamento in concreto e non mediante una disamina degli elementi costitutivi delle fattispecie astratte.

Posto che la sentenza della Corte di Strasburgo fa applicazione di criteri consolidati nella sua giurisprudenza e poiché l’incompatibilità accertata risulta di natura sistemica (in quanto derivante dalla normativa), la portata della citata decisione andrebbe oltre il caso esaminato, come rilevato in altra occasione dalla Corte Costituzionale e la violazione strutturale – determinata dall’applicabilità cumulativa delle sanzioni previste dagli artt. 184 e 187-bis del TUF, che comporta la lesione del parametro interposto e, quindi, della norma costituzionale – troverebbe soluzione proprio attraverso l’accoglimento delle prospettate questioni di legittimità costituzionale.

Il recepimento del parametro interposto non potrebbe essere poi precluso, ad avviso del rimettente, sulla base del principio di stretta legalità formale sancito in materia penale dell’art. 25 della Costituzione, né del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 della Costituzione, posto che, secondo la stessa giurisprudenza costituzionale, le misure di carattere punitivo-afflittivo devono esser soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto.

Il giudice a quo ha poi osservato che l’assetto sanzionatorio prescelto dal legislatore italiano non potrebbe neppure ritenersi imposto dalla normativa europea e, segnatamente, dall’art. 14, comma 1, della Direttiva 28 gennaio 2003, 6 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, che consente, ma non impone, sanzioni penali per gli abusi di mercato, come già chiarito dalla Corte di giustizia con la sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08, Spector Photo Group e Van Raemdonck, e parimenti consente, ma non impone, il cumulo di sanzioni amministrative e penali.

Del resto, il vincolo di risultato derivante dalla Direttiva è pur sempre quello di garantire misure efficaci, proporzionate e dissuasive in maniera da non compromettere la tutela dei diritti fondamentali.

Peraltro, ha osservato il rimettente, proprio in tale decisione la Corte di Lussemburgo definisce la portata del principio – quale codificato nell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo – in modo differente rispetto alla definizione da parte della Corte di Strasburgo dell’analogo principio codificato dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. Tale differenza nella definizione del principio del ne bis in idem, impedirebbe di pervenire alla “inapplicazione” di norme interne in base alla sovrapponibilità delle previsioni contenute nella norma convenzionale, quale applicate dalla citata sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, e di quella comunitaria, eventualmente considerata direttamente efficace, proprio in quanto tale sovrapponibilità non sussisterebbe, in quanto la Corte di Lussemburgo nel definire il divieto di doppio giudizio fa, comunque, riferimento alla necessaria valutazione dell’adeguatezza delle rimanenti sanzioni rispetto ai citati canoni di effettività, proporzionalità e dissuasività.

Lo stesso rimettente ha aggiunto, d’altro canto, che il diritto dell’Unione europea in materia di abusi di mercato è stato profondamente innovato, di recente, attraverso il Regolamento 16 aprile 2014, n. 596 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo agli abusi di mercato e che abroga la Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le Direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, il quale, oltre a prevedere l’abrogazione della Direttiva n. 2003/6/CE con effetto dal 3 luglio 2016, ha stabilito, all’art. 30, comma 1, che gli Stati membri possono decidere di non comminare sanzioni amministrative per abusi che siano già soggetti a sanzioni penali nel rispettivo diritto nazionale entro il 3 luglio 2016, data entro la quale dovrà essere recepita la nuova Direttiva 16 aprile 2014, n. 57 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla sanzioni penali in caso di abusi di mercato.

Quest’ultima Direttiva, infatti, capovolgerebbe, secondo il rimettente, i rapporti tra sanzioni penali e amministrative per gli abusi di mercato, privilegiando le prime rispetto alle seconde.

Proprio l’esigenza di immediato adeguamento alla citata Direttiva 2014/57/UE militerebbe a favore dell’accoglimento della questione proposta in via principale, volta ad ottenere la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del TUF nella parte in cui prevede “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato” anziché “Salvo che il fatto costituisca reato”.

In questo modo, infatti, si assicurerebbe la sussidiarietà della fattispecie amministrativa rispetto a quella penale, in ottemperanza alla previsione della nuova Direttiva e con una migliore rispondenza ai canoni individuati nella citata sentenza della Corte di Lussemburgo del 26 febbraio 2013, anche perché la certezza del tipo di risposta sanzionatoria rafforzerebbe l’effettività della risposta stessa.

Simile certezza sul tipo di risposta sanzionatoria non conseguirebbe all’accoglimento della questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., per questo sollevata in via subordinata.

Infatti, la preclusione scatterebbe in base al provvedimento divenuto per primo irrevocabile (sia esso amministrativo o penale) ponendo così rimedio nei casi concreti, ma non in generale alla violazione strutturale determinata dal divieto del bis in idem, quale ricostruito dalla Corte di Strasburgo.

In questo modo, inoltre, si attribuirebbe all’art. 649 c.p.p. una portata diversa da quella desumibile dal suo inserimento in un sistema di rimedi che presuppongono tutti che i plurimi procedimenti riguardino l’autorità giudiziaria penale.

Tuttavia, tale incongruenza sistematica, non precluderebbe la possibilità di accoglimento in via subordinata dalla questione, in quanto la Corte Costituzionale ha già avuto modo di affermare che tali incongruenze non esimono la Corte dal porre rimedio a vulnera costituzionali non emendabili in via interpretativa.

Con atto depositato il 14 aprile 2015 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.

La difesa dello Stato ha ritenuto, infatti, che mancherebbero i presupposti di rilevanza della questione, in quanto in sede penale è contestato il reato di cui all’art. 184 del TUF, che rimarrebbe immodificato anche in caso di accoglimento dell’intervento manipolativo richiesto, invece, sull’art. 187-bis del TUF già definitivamente applicato in sede amministrativa.

Inconferente sarebbe poi il riferimento all’art. 187-terdecies del medesimo TUF che rileva solo in sede esecutiva e non in quella di cognizione, che caratterizza il giudizio a quo.

Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe, inoltre, rappresentata dal carattere creativo dell’intervento richiesto, come confermato dal fatto che la lettura, adottata dal rimettente, della nuova Direttiva in materia, si fonda su valutazioni di politica del diritto, di competenza del legislatore, più che su considerazioni giuridiche, di competenza della giurisdizione.

Il rimettente non avrebbe poi motivato sulla necessaria eccessiva gravità in concreto della sanzione amministrativa cumulata a quella penale. Neppure il giudice a quo avrebbe adeguatamente considerato la circostanza che la sanzione amministrativa nei confronti di C.C.R. sarebbe divenuta definitiva proprio per la volontaria rinuncia dell’interessato a far valere tutti i rimedi apprestati dall’ordinamento per evitare la duplicazione della sanzione.

Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-bis del TUF sollecitato dal rimettente contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 della Costituzione e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato l’insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte Costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto obbedienza alla Carta repubblicana.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle “lungaggini del processo penale”.

Parimenti infondata sarebbe, anche, la questione sollevata in via subordinata.

Infatti, in primo luogo dovrebbe escludersi in radice che in caso di “concorso di sanzione amministrativa e di sanzione penale aventi oggettività giuridica distinta e diversi elementi costitutivi, in particolare dal punto di vista dell’elemento soggettivo, si verifichi in linea di principio un concorso apparente” di norme, solo in presenza del quale si determinerebbe una violazione del ne bis in idem come inteso dalla Corte di Strasburgo. In secondo luogo, secondo l’interveniente, non si potrebbe dare alcun contrasto di giudicati, dovendosi, a maggior ragione, applicare al caso di specie il principio, affermatosi nel diritto vivente, secondo il quale l’inammissibilità di un secondo giudizio non vieterebbe di prendere in considerazione lo stesso fatto storico per valutarlo liberamente ai fini della prova di un reato diverso da quello giudicato. Sulla scorta di questa considerazione, secondo la difesa dello Stato, dovrebbe palesarsi anche una ulteriore ragione di irrilevanza della questione sollevata, che avrebbe dovuto più coerentemente fare riferimento all’art. 669 c.p.p. (sul cosiddetto “conflitto pratico di giudicati”), anziché all’impugnato art. 649 dello stesso codice.

Inoltre, l’eventuale accoglimento della questione determinerebbe l’incertezza della risposta sanzionatoria (casualmente amministrativa o penale, a seconda del procedimento conclusosi per primo), così da incidere sulla sua effettività, con pregiudizio degli obblighi comunitari da salvaguardare, ai sensi degli artt. 11 e 117 della Costituzione.

L’invocata manipolazione dell’art. 649 c.p.p. contrasterebbe, altresì, con l’art. 3 della Costituzione, essendo irragionevole sottoporre a sanzione amministrativa o penale una determinata persona sulla base di un accadimento processuale del tutto aleatorio.

Infine, risulterebbe pregiudicato il principio di obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 della Costituzione, posto che l’irrevocabilità della decisione sull’illecito amministrativo paralizzerebbe l’iniziativa del pubblico ministero.

Con atto depositato il 13 aprile 2015, si è costituita la Consob, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili e, comunque, non fondate.

In ordine alla questione sollevata in via principale, la medesima sarebbe inammissibile per l’implausibilità della motivazione sulla rilevanza. Infatti, per effetto della introduzione della clausola di sussidiarietà, continuerebbe a trovare piena applicazione la norma incriminatrice, viceversa la eventuale pronuncia di accoglimento inciderebbe sulla sanzione amministrativa che, in quanto oggetto di una decisione definitiva e già eseguita, costituirebbe una situazione giuridica i cui effetti si sono esauriti, con palese inconferenza del richiamo, da parte del giudice rimettente, dell’art. 30, quarto comma, della Legge n. 87/53.

Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all’art. 187-terdecies del TUF, trattandosi di norma che può trovare applicazione nella sola fase di esecuzione e non in quella di cognizione, in cui è stata sollevata la questione.

Inoltre, l’accoglimento della questione porterebbe ad effetti in malam partem, come tali costituenti ulteriore ragione di inammissibilità.

Rispetto alla questione sollevata sarebbe, altresì, inconferente il parametro interposto richiamato, in quanto l’addizione richiesta impedirebbe l’instaurazione di procedimenti paralleli, vale a dire la stessa litispendenza (anche se nessuno dei procedimenti sia già stato definito), ciò non rientra nel divieto convenzionale di bis in idem come inteso dalla giurisprudenza di Strasburgo.

Ancora la questione sarebbe inammissibile, perché l’intervento sollecitato non avrebbe contenuto costituzionalmente obbligato.

Infatti, in primo luogo la nuova Direttiva 2014/57/UE troverà applicazione solo dal 3 luglio 2016, mentre la precedente Direttiva 2003/6/CE non impone obbligatoriamente la previsione di sanzioni penali per reprimere gli abusi di mercato, come precisato dalla Corte di giustizia nella citata sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08.

Secondo la Consob, peraltro, neppure la nuova normativa comunitaria vincolerebbe il legislatore italiano alla previsione di sanzioni penali per tali illeciti, limitandosi a prevedere che, mantenendo fermo un impianto sanzionatorio di natura amministrativa, per le fattispecie più gravi gli Stati membri abbiano facoltà di stabilire sanzioni penali aggiuntive, ovvero di discrezionalmente optare solo per le sanzioni penali. Ciò confermerebbe che si tratta di scelte discrezionali di competenza del legislatore nazionale.

In ogni caso, secondo l’interveniente, la questione sarebbe infondata nel merito.

In primo luogo, infatti, il suo accoglimento determinerebbe una violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, in quanto si porrebbe in contrasto con la Direttiva 2003/6/CE che, sino al 3 luglio 2016, continuerebbe a trovare applicazione e che impone agli Stati membri di punire gli abusi di mercato con sanzioni amministrative.

In secondo luogo, la qualificazione come “penali” delle sanzioni amministrative applicate dalla Consob contrasterebbe con i principi costituzionali interni fondanti il sistema penale e processuale italiano, vale a dire con i principi di legalità, di obbligatorietà dell’azione penale e di ragionevolezza.

Tale contrasto con prevalenti presidi costituzionali interni, impedirebbe perciò alla norma convenzionale interposta, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, di integrare lo stesso parametro costituzionale di cui all’art. 117, primo comma, della Costituzione, ciò in ossequio alla giurisprudenza costituzionale in materia.

Con atto depositato il 14 aprile 2015 si è costituito C.C.R., imputato nel giudizio a quo, chiedendo l’accoglimento della sollevata questione, in particolare di quella concernente l’art. 649 c.p.p.

Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015), notificata il successivo 26 gennaio, la Sezione Tributaria della Corte di Cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 187-ter, comma 1, del TUF, nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo TUF e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter dello stesso decreto.

In particolare, il rimettente ha premesso che pende dinanzi a sé ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa il 23 ottobre 2008 dalla Corte d’Appello di Roma, con la quale venivano rideterminate le sanzioni inflitte dalla Consob per condotte di manipolazione del mercato. Nel predetto giudizio, inoltre, era stata prodotta la sentenza della Corte di Cassazione che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso la sentenza, per ciò divenuta definitiva, emessa il 10 dicembre 2008 dal Tribunale ordinario di Roma con la quale era stata disposta l’applicazione della pena su richiesta agli attuali ricorrenti per reati corrispondenti ai medesimi fatti oggetto dell’illecito amministrativo.

Ha osservato il rimettente che con la sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, apparirebbe “chiaro l’orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata disapplicazione di un principio (ne bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale”.

In particolare, con la citata sentenza la Corte di Strasburgo avrebbe riconosciuto natura penale alle sanzioni amministrative previste dal citato art. 187-ter, con conseguente sua soggezione al divieto del bis in idem, contenuto nell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

Secondo il giudice a quo il principio affermato sarebbe “bidirezionale”, nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima rispetto a quello amministrativo ancora sub iudice.

Inoltre, secondo il rimettente, “in forza del principio del favor rei, va assimilata la sentenza di patteggiamento a quella penale di condanna”, con la conseguente idoneità della stessa a determinare base idonea a supportare il divieto di bis in idem nei termini affermati dalla Corte di Strasburgo.

Lo stesso rimettente ha poi richiamato la giurisprudenza costituzionale sugli effetti delle sentenze definitive della Corte di Strasburgo, desumendo che la violazione della norma convenzionale, quale parametro interposto, determina la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, ove non sia consentita una interpretazione conforme del diritto nazionale.

Il giudice a quo ha, quindi, osservato che i medesimi comportamenti oggetto della sentenza di patteggiamento sarebbero puniti con una sanzione qualificata come amministrativa dall’art. 187-ter, comma 1, del TUF, con conseguente rilevanza della questione sollevata, in quanto “non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in processi diversi, qualora quest’ultima abbia natura di sanzione penale”.

Andrebbe, peraltro, “rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del “ne bis in idem”, della valutazione, da parte del giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione penale”, posto che nella specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che l’imputato non aveva subito alcun “effettivo pregiudizio nella sfera personale”.

Occorrerebbe, quindi, secondo il giudice a quo, “verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d. divieto del bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa”, ciò anche alla luce della Direttiva 2003/6/CE che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del TUF che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo poi che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.

Con atto depositato il 5 maggio 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.

In primo luogo la questione sarebbe inammissibile per le società, che sono state sanzionate in via amministrativa per l’illecito di cui all’art. 187-quinquies del TUF, mentre in sede penale era stato loro contestato l’illecito di cui agli artt. 5, 25-ter e 25-sexies del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della Legge 29 settembre 2000, n. 300).

Quanto all’imputato, non sarebbe stata motivata – o addirittura sarebbe stata esclusa dal rimettente – l’esistenza di una duplicità di sanzioni dotate di afflittività tale da poter determinare una violazione del ne bis in idem ai sensi dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-ter, comma 1, del TUF, sollecitato dal rimettente, contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 della Costituzione e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle “lungaggini del processo penale”.

Ad avviso della difesa dello Stato, poi, la sentenza Grande Stevens non impedirebbe di configurare due previsioni sanzionatorie per lo stesso fatto quando ciò sia necessario per esaurirne il disvalore plurioffensivo, ciò che appunto avverrebbe nella specie, dove le sanzioni amministrative sarebbero volte a rendere non conveniente l’abuso colpendo il patrimonio del responsabile a tutela della fiducia degli investitori in via generale e preventiva, mentre l’illecito penale assumerebbe valenza repressiva contro la figura professionale dell’operatore che ha commesso l’abuso, in ragione del pericolo per la vigilanza che esso rappresenterebbe.

Con atto depositato il 5 maggio 2015, si è costituita la Consob chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile e, comunque, infondata, sollecitando, altresì, che la sua trattazione venga fissata nella stessa udienza nella quale si discute la questione di cui all’ordinanza di rimessione iscritta al n. 35 del 2015, ripercorrendo e ulteriormente illustrando le argomentazioni già sviluppate nella memoria depositata in quel giudizio.

Con memoria depositata fuori termine, il 16 febbraio 2016, sono intervenute nel giudizio le società sanzionate e R.S., parti nel giudizio a quo.

Consulta il testo integrale -> Corte Costituzionale – Sentenza 12 maggio 2016, n. 102

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