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Contratti in derivati e mancata conoscibilità dell’alea: nullità del contrattoTribunale di Milano – Sentenza 9 marzo 2016, n. 3070

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Alea bilaterale – Elemento essenziale del negozio

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mancata conoscibilità dell’alea – Violazione di obblighi informativi – Risoluzione del contratto per inadempimento

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Oggetto del contratto – Determinabilità – Esclusione – Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Richiamo alle condizioni praticate da controparti di mercato – Indeterminabilità dell’oggetto del contratto

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Milano, nella persona del Giudice Dott. Francesco Ferrari, ha fornito interessanti spunti di riflessione in materia di contratti in derivati, soffermandosi, nello specifico, sulle eventuali cause di nullità.

Entrando nel merito della vicenda processuale, con atto di citazione ritualmente notificato l’attrice citava in giudizio la Banca convenuta, al fine di ottenere che fosse dichiarato nullo o risolto un contratto in derivati stipulato dalle parti e che la Banca fosse condannata a restituire tutti i flussi finanziari pagati dall’attrice in esecuzione del contratto stesso.

L’attrice in particolare esponeva:

– che il 13.06.2006 stipulava un contratto di mutuo a tasso variabile garantito da ipoteca per la somma di euro 5.000.000,00, da restituirsi in rate semestrali nell’arco di dieci anni;

– che il medesimo giorno l’attrice sottoscriveva anche un contratto quadro in materia di intermediazione finanziaria e un contratto di Interest Rate Swap finalizzato a coprire i rischi derivanti dalle oscillazioni nel tempo dei tassi di interesse con riferimento al contratto di mutuo;

– che, pertanto, anche l’IRS era previsto di durata decennale e mirava, attraverso l’indicazione della soglia di riferimento per lo scambio dei flussi finanziari, sostanzialmente a trasformare il contratto di mutuo da variabile nei tassi di interesse a un rapporto a tasso fisso;

– che dal 30.06.2006 sino 30.06.2015 il contratto in derivati determinava quasi sempre flussi finanziari a carico dell’attrice, comportando esborsi per l’attrice per complessivi euro 655.158,06;

– che, a seguito di una verifica tramite un tecnico, l’attrice apprendeva come nel contratto fatto sottoscrivere dalla Banca convenuta non fosse stato indicato il mark to market e, conseguentemente, non era comprensibile il livello di alea preso in carico dalla cliente dell’istituto di credito;

– che il mark to market, già alla fase di stipula del contratto, prevedeva un valore negativo non esplicitato di euro 233.462,68, senza che detto importo fosse stato riconosciuto all’attrice a titolo di up front;

– che, pertanto, il contratto, già nella sua fase iniziale, non aveva assunto un connotato par, come, invece, imposto dalla normativa in materia;

– che, pertanto, il contratto in derivati era nullo per difetto di causa, escludendo l’assunzione da parte dell’attrice di una alea razionale, ossia valutata in tutte le sue componenti;

– che, in ogni caso, il contratto era nullo per indeterminatezza del suo oggetto;

– che era configurabile una responsabilità precontrattuale e/o contrattuale della Banca convenuta per violazione degli obblighi informativi, ai sensi dell’art. 21 TUF, con conseguente possibile risoluzione del contratto per inadempimento dell’intermediario che non abbia fornito al cliente tutte le informazioni concernenti gli elementi idonei a incidere sull’andamento aleatorio del contratto, precludendogli di valutare correttamente la rischiosità della scommessa contratta (cd. alea razionale).

Si costituiva ritualmente in giudizio la Banca convenuta, contestando quanto esposto dall’attrice ed evidenziando come quest’ultima fosse un operatore qualificato, avendo rilasciato dichiarazione autoreferenziale, ai sensi dell’art. 31 TUF, e che, pertanto, la Banca era sollevata dagli oneri informativi invocati dalla controparte.

Secondo quanto statuito dal Giudice milanese, il contratto in derivati può considerarsi nullo nel caso in cui questo non contenga specificazione dei criteri di calcolo del mark to market.

Il mark to market è una particolare espressione dell’oggetto del contratto, destinata ad operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali predeterminate dalle parti, ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata. Pertanto, dovendo tutte le componenti dell’oggetto del contratto essere determinate o, quanto meno, determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel contratto venga indicato il metodo di calcolo di tale valore.

Il Giudice, a tal proposito, ha ritenuto che non sia idonea a rendere determinabile il predetto elemento del contratto una clausola del seguente tenore: “la quantificazione del costo di sostituzione sarà effettuato dalla Banca sulla base delle condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto risolto e aventi uguali caratteristiche quanto a vita residua e struttura finanziaria, tenuto conto dei valori dei parametri finanziari di riferimento alla data di risoluzione e della durata residua dell’operazione oggetto del contratto risolto”.

Affinché possa sostenersi che il mark to market sia determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere alla attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente.

In difetto di indicazione del metodo di calcolo del mark to market nel regolamento contrattuale, risolvendosi la quantificazione di tale valore in una determinazione di una delle parti (la Banca), non verificabile dall’altra (il cliente), deve concludersi per la sua non determinabilità, con conseguente nullità dell’intero contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c..

Infine, si dà ormai per acquisito il principio secondo cui la nullità, per i motivi descritti, va applicata a prescindere dalla classificazione del cliente come operatore qualificato. Sul punto si è già espresso il medesimo Tribunale di Milano con le sentenze 19 aprile 2011, n. 5443 e 23 marzo 2012, n. 3513.

Consulta il testo integrale -> Tribunale di Milano – Sentenza 9 marzo 2016, n. 3070

Si consiglia la lettura anche delle seguenti sentenze sempre del Tribunale di Milano: 19 aprile 2011, n. 5443 e 23 marzo 2012, n. 3513.

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