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Ordine di negoziazione impartito telefonicamente alla banca: è valido anche se non registrato ed anche in assenza di una attestazione scritta dell'esecuzioneCassazione Civile – Sentenza 15 gennaio 2016, n. 612

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha fissato un importante principio di diritto in materia di intermediazione finanziaria e cioè che l’ordine di negoziazione impartito telefonicamente dal cliente alla banca è valido, anche se non registrato.

L’ordine è, altresì, valido anche se la banca abbia omesso l’invio al cliente dell’attestazione scritta in merito alla ricezione telefonica dell’ordine stesso.

Entrando nel merito della causa, con sentenza depositata il 26 aprile 2008, la Corte d’Appello di Genova rigettava l’appello proposto dagli attori, titolari dal 1996 di un conto deposito titoli in custodia e amministrazione (dal quale erano receduti) presso la Banca Nazionale del Lavoro S.p.A., con la quale avevano sottoscritto il c.d. contratto quadro per la negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini aventi ad oggetto valori mobiliari, avverso la sentenza del Tribunale di Genova che aveva rigettato la domanda da essi proposta nel dicembre 2003 nei confronti della banca stessa al fine di sentirne accertare la responsabilità per le perdite subite dal portafoglio titoli in questione per inadempimento agli obblighi di informazione e per esecuzione di numerosissimi ordini di acquisto e vendita in realtà mai conferiti.

La Corte distrettuale osservava nel merito:

a) che, quanto alla prova del conferimento degli ordini da parte di uno degli attori (in nome e per conto di tutti i titolari), che la banca aveva allegato essere avvenuto per telefono, l’inosservanza della modalità di documentazione (registrazione su supporto magnetico o di altro tipo) di cui al Regolamento Consob n. 11522/98 (nel cui ambito di applicazione ricadeva, in parte, lo svolgimento del rapporto inter partes) non impediva il ricorso ad altri mezzi probatori, quali la testimonianza e le presunzioni, anche in difetto delle condizioni previste dall’art. 2725 c.c. non potendo ritenersi che la citata disciplina regolamentare abbia introdotto uno specifico requisito ad probationem del mandato in questione;

b) che, in tal senso, indipendentemente dalla testimonianza del funzionario della banca che era stato l’interlocutore principale dell’attore nella gestione del contratto, non era ragionevolmente credibile che da quest’ultimo fossero stati impartiti solo gli ordini relativi a due o tre delle numerosissime operazioni documentate negli estratti conto regolarmente trasmessi, dal cui esame doveva immediatamente emergere il preteso straripamento di poteri commesso dalla banca in relazione ad un cosi rilevante numero di operazioni, tanto più che l’attore era un soggetto tecnicamente qualificato che, esercitando professionalmente l’attività di assicuratore, metteva pubblicamente (anche per mezzo di un sito internet) a disposizione della sua clientela un servizio di consulenza nel settore previdenza/investimenti del quale veniva espressamente consigliata l’utilizzazione agli investitori più evoluti, ed, infatti, secondo le dichiarazioni rese da altro teste, si teneva costantemente in contatto con la banca per scambiare informazioni sull’andamento del mercato finanziario;

c) che nessuna violazione di obblighi legali o convenzionali poteva addebitarsi alla BNL in quanto questa aveva sottoposto all’esame e alla sottoscrizione dei clienti il c.d. contratto quadro (nel quale peraltro essi riconoscevano di aver preso visione del documento informativo loro consegnato e di non aver ritenuto opportuno fornire le informazioni richieste nel loro stesso interesse sulla loro situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento), ed aveva poi eseguito gli ordini ricevuti, dandone periodicamente notizia con l’invio ai clienti degli estratti conto.

Avverso tale sentenza gli attori hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, cui resiste la Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. con controricorso e ricorso incidentale condizionato per due motivi.

La Suprema Corte di Cassazione, ha osservato che sia la Regolamento Consob n. 16190/2007, così come anche il previgente Regolamento Consob n. 11522/98, non prescrivono, in nessun articolo, che l’intermediario debba obbligatoriamente, a pena di invalidità, registrare l’ordine di negoziazione ricevuto telefonicamente e nemmeno dispongono un onere per l’intermediario di invio di una attestazione relativamente agli ordini medesimi.

Nello specifico, l’art. 60 del Regolamento Consob n. 11522/98 sanciva che l’attestazione era prevista solo per l’ipotesi di ordini rilasciati presso la sede legale della banca o le proprie dipendenze. Il comma 2° del medesimo art. 60, prevedeva, inoltre, che gli intermediari autorizzati dovessero registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori.

L’art. 57 del Regolamento Consob n. 16190/2007, attualmente in vigore, recante “Registrazione degli ordini telefonici ed elettronici” sancisce, invece, che “Gli intermediari registrano su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dai clienti, e mantengono evidenza degli ordini inoltrati elettronicamente dai clienti”.

Secondo la Suprema Corte, inoltre, la normativa primaria contenuta nel TUF non contiene alcuna prescrizione di forma per gli ordini conferiti dal cliente in attuazione del c.d. contratto quadro relativo ai servizi di negoziazione (a differenza di quest’ultimo, come già stabilito dalla Cassazione in precedenti pronunzie: n. 28432/2011; n. 384/2012; n. 18140/2013), e pertanto sarebbe incongruo ritenere che una prescrizione di forma sia stata introdotta con la normativa regolamentare secondaria, non prevedendo nulla del genere la normativa primaria.

Tanto premesso, la Corte conclude che deve escludersi che con le citate disposizioni regolamentari la Consob abbia introdotto un mezzo esclusivo di prova da parte dell’intermediario dell’ordine conferito dal cliente, potendo l’intermediario provare anche in altro modo l’esistenza e la validità dell’ordine comunque ricevuto, seppure non registrato.

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Sentenza 15 gennaio 2016, n. 612

Si consiglia la lettura anche delle seguenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione: n. 28432/2011; n. 384/2012; n. 18140/2013

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