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Fondi comuni di investimento immobiliare: regole di comportamento nella promozione di una OPACassazione Civile – Sentenza 30 dicembre 2015, n. 26132

La Suprema Corte di Cassazione, con l’interessante e corposa sentenza in commento, si è soffermata sull’analisi dei profili di correttezza comportamentale relativi alla promozione di una OPA su quote di fondi comuni di investimento immobiliare gestiti da una SGR facente parte del gruppo del soggetto destinato a promuovere l’OPA.

Entrando nel merito della vicenda, in data 7.5.2007 Morgan Stanley portò all’attenzione del management di Pirelli RE la possibilità di promuovere un’OPA sulle quote dei fondi Tecla e Berenice, fondi comuni di investimento immobiliare chiuso organizzati e gestiti da Pirelli RE SGR.

In data 9.5.2007 Pirelli RE Netherlands B.V., interamente controllata dal Pirelli RE, costituì Gamma RE, società destinata a promuovere le OPA.

In data 18.5.2007 Pirelli RE Netherlands B.V., cedette a MSRESS III, società olandese controllata da Morgan Stanley, il 51% del capitale di Gamma RE.

In data 21.5.2007, il Consiglio di Amministrazione di Pirelli RE, per quanto di sua competenza, approvò il lancio delle OPA.

In data 21.5.2007, il Consiglio di Amministrazione di Gamma RE approvò le OPA ed il giorno successivo la medesima società annunciò al mercato l’intenzione di promuoverle.

In data 31.5.2007, il Consiglio di Amministrazione di Pirelli RE SGR approvò all’unanimità il comunicato dell’emittente relativo a ciascuna offerta.

In data 31.5.2007 e 1.6.2007, rispettivamente, il Comitato consultivo del fondo Tecla ed il Comitato consultivo del fondo Berenice espressero parere favorevole in ordine al processo seguito dalla società di gestione.

In data 7.6.2007 la Consob autorizzò la pubblicazione dei documenti di offerta.

A seguito dell’operazione sinteticamente descritta Consob – Divisione Intermediari, mercé inoltro di lettera di contestazione datata 18.2.2008 a Pirelli RE SGR ed ai relativi esponenti aziendali, nonché a Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel, a Paola Delmonte ed a Mario Tornaghi, esponenti aziendali di Pirelli RE e tuttavia ritenuti coautori delle condotte ascritte a Pirelli RE SGR, dette avvio ad un primo procedimento all’esito del quale veniva adottata la delibera sanzionatoria n. 16791 del 12.2.2009.

A seguito dell’operazione sinteticamente descritta Consob – Divisione Emittenti, mercé inoltro di lettera di contestazione datata 18.3.2008 a Pirelli RE, a Pirelli RE SGR ed ai relativi esponenti aziendali, dette avvio ad un secondo procedimento all’esito del quale veniva adottata la delibera sanzionatoria n. 16798 del 19.2.2009.

In particolare con quest’ultima delibera veniva contestata:

– la violazione della disciplina in materia di offerte pubbliche di acquisto e scambio di cui all’art. 102, 1° comma, TUF, con riguardo alle carenze informative riscontrate nei documenti di offerta Tecla e Berenice in relazione alla descrizione delle motivazioni e dei programmi futuri dell’emittente;

– la violazione della disciplina in materia di offerte pubbliche di acquisto e scambio di cui all’art. 102, 1° comma, TUF, con riguardo alla carenza dei criteri di determinazione del corrispettivo;

– la violazione dell’obbligo di correttezza di cui al combinato disposto degli artt. 103, 4° comma, lett. b), TUF, e 42, 1° comma, Regolamento Consob n. 11971/99, con riguardo al comunicato dell’emittente Pirelli RE SGR relativo alle offerte sulle quote dei fondi Tecla e Berenice;

– la violazione dell’obbligo di correttezza di cui al combinato disposto degli artt. 103, 4° comma, lett. b), TUF, e 42, 1° comma, Regolamento Consob n. 11971/99, con riguardo al medesimo comunicato dell’emittente Pirelli RE SGR relativo alle offerte sulle quote dei fondi Tecla e Berenice;

– la violazione della disciplina in materia di offerte pubbliche di acquisto e scambio di cui all’art. 103, 4° comma, lett. b), TUF, e 42, 1° comma, Regolamento Consob n. 11971/99, con riguardo al mancato esame da parte del Consiglio di Amministrazione di Pirelli RE SGR delle bozze di rendiconto al 31.3.2007 dei fondi Tecla e Berenice nell’ambito del comunicato dell’emittente approvato dal medesimo C.d.A. in data 31.5.2007;

– la violazione della disciplina in materia di offerte pubbliche di acquisto e scambio di cui all’art. 103, 4° comma, lett. b), TUF e 42, 1° comma, Regolamento Consob n. 11971/99, con riguardo all’invio a Merrill Lynch (società alla quale era riconducibile il potenziale offerente concorrente Galante S.r.l. sulle quote del fondo Berenice) di informazioni riguardanti la valorizzazione di alcuni immobili facenti parte del fondo Berenice;

Si ingiungeva, inoltre:

– a Pirelli RE, quale responsabile solidale, ai sensi dell’art. 195, 9° comma, TUF, il pagamento dell’importo complessivo di euro 1.125.000,00;

– a Pirelli RE SGR, quale responsabile solidale, ai sensi dell’art. 195, 9° comma, TUF, il pagamento dell’importo complessivo di euro 1.530.000,00;

– a Carlo Alessandro Puri Negri, ad Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel, a Paola Delmonte, a Mario Tornaghi, ad Andrea Boeri, ad Alberto Giovannini, a Giulio Lanciotti, a Nicolas (o Nicolaas) Van Ommen, il pagamento di ingenti somme di denaro.

Infine, con la delibera n. 16791 del 12.2.2009 si ingiungeva:

– a Pirelli RE SGR, quale responsabile solidale, ai sensi dell’art. 195, 9° comma, TUF, il pagamento dell’importo complessivo di euro 825.500,00;

– a Carlo Alessandro Puri Negri, il pagamento dell’importo di euro 120.000,00;

– ad Andrea Boeri, il pagamento dell’importo di euro 109.000,00;

– ad Alberto Giovannini, il pagamento dell’importo di euro 55.500,00;

– a Giulio Lanciotti, il pagamento dell’importo di euro 55.500,00;

– a Nicolas (o Nicolaas) Van Ommen, il pagamento dell’importo di euro 55.500,00;

– a Roberto Bracchetti, il pagamento dell’importo di euro 98.500,00;

– a Carlo Hassan il pagamento dell’ importo di euro 55.500,00;

– a Paolo Lazzati il pagamento dell’importo di euro 55.500,00;

– ad Olivier Yves de Poulpiquet il pagamento dell’importo di euro 77.000,00;

– a Paola Delmonte il pagamento dell’importo di euro 77.000,00;

– a Mario Tornaghi il pagamento dell’importo di euro 66.500,00.

Con ricorso notificato alla Consob, Pirelli RE, Pirelli RE SGR, Carlo Alessandro Puri Negri, Andrea Boeri, Giulio Lanciotti, Alberto Giovannini, Nicolas (o Nicolaas) Johannes Maria Van Ommen, Paolo Francesco Maria Lazzati, Roberto Luigi Maria Bracchetti, Carlo Hassan, Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel, Paola Delmonte e Mario Tornaghi proponevano opposizione innanzi alla Corte d’Appello di Milano, ai sensi dell’art. 195, 4° comma, TUF.

Chiedevano che l’adita Corte dichiarasse la nullità, annullasse ovvero dichiarasse inefficaci, a vario titolo, le delibere sanzionatorie n. 16791 del 12.2.2009 e n. 16798 del 19.2.2009.

Si costituiva la Consob.

In via preliminare instava per l’inammissibilità dell’avversa opposizione, tra l’altro, per difetto di legittimazione ad agire degli opponenti persone fisiche e di Pirelli RE SGR avverso la delibera n. 16791 del 12.2.2009; nel merito instava per il rigetto dell’opposizione, giacché destituita di fondamento.

Con decreto dei 16.12.2009/24.2.2010 la Corte d’Appello di Milano:

– annullava la delibera n. 16791 del 12.2.2009, nella parte in cui ingiungeva ad Olivier Yves de Poulpiquet il pagamento dell’importo di euro 77.000,00, a Paola Delmonte il pagamento dell’importo di euro 77.000,00 ed a Mario Tornaghi il pagamento dell’importo di euro 66.500,00, così, corrispondentemente, riducendo in misura pari ad euro 220.000,00 l’importo dovuto da Pirelli RE SGR, quale responsabile solidale, ai sensi dell’art. 195, 9° comma, TUF;

– annullava la delibera n. 16798 del 19.2.2009, nella parte in cui ingiungeva a Paola Delmonte il pagamento dell’importo di euro 275.000,00 ed a Mario Tornaghi il pagamento dell’importo di euro 150.000,00, così, corrispondentemente, riducendo in misura pari ad euro 425.000,00 l’importo dovuto da Pirelli RE, quale responsabile solidale, ai sensi dell’art. 195, 9° comma, TUF;

– confermava in ogni altra parte le delibere opposte;

– compensava integralmente le spese del giudizio di opposizione.

Tra l’altro, la Corte evidenziava che era da recepire il rilievo della Consob secondo cui sarebbe stato necessario che i due documenti di offerta contenessero l’informazione (… doverosa) “che la realizzazione delle offerte rappresentava la prima fase di un preciso progetto (nde: il cd. Progetto Spazio Office) (…) con finalità essenzialmente finanziarie, che avrebbe portato Gamma RE, e indirettamente Pirelli RE e Morgan Stanley, alla realizzazione di plusvalenze tramite il conferimento delle quote in un veicolo destinato alla quotazione”; che, invero, non poteva condividersi la prospettazione degli opponenti circa la “natura di semplici “programmi futuri” da riconoscersi al P.S.O. e agli adempimenti ad esso connessi”; che, quindi, la violazione dell’art. 102, 1° comma, TUF, era stata correttamente “ritenuta all’esito di un apprezzamento fondato sull’importanza e sulla criticità del ruolo informativo attribuito al documento d’offerta, in dipendenza di una fattispecie caratterizzata da un sofisticato tecnicismo nella quale anche un’omissione apparentemente marginale avrebbe potuto compromettere l’intelligenza dell’operazione nella percezione di soggetti (…) non tutti riconducibili al ceto degli operatori finanziari”.

Avverso tale decreto hanno proposto ricorso Prelios S.p.A. (ovvero Pirelli RE), Prelios Società di Gestione del Risparmio S.p.A. (ovvero Pirelli RE SGR), Carlo Alessandro Puri Negri, Andrea Boeri, Giulio Lanciotti, Alberto Giovannini, Nicolas (o Nicolaas) Johannes Maria Van Ommen, Paolo Francesco Maria Lazzati, Roberto Luigi Maria Bracchetti, Carlo Hassan, Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel; ne hanno chiesto sulla scorta di dieci motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese di lite.

La Consob ha depositato controricorso contenente un duplice ricorso incidentale, articolato, il primo, in due motivi, il secondo, in tre motivi.

Ha chiesto dichiararsi inammissibile ed, in ogni caso, rigettarsi l’avversa impugnazione.

Ha chiesto, in accoglimento del primo ricorso incidentale, cassarsi il decreto dei 16.12.2009/24.2.2010 della Corte d’Appello di Milano nella parte in cui annulla le sanzioni applicate a Paola Delmonte e Mario Tornaghi.

Ha chiesto, in accoglimento del secondo ricorso incidentale, cassarsi il decreto dei 16.12.2009/24.2.2010 della Corte d’Appello di Milano nella parte in cui annulla le sanzioni applicate a Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel, Paola Delmonte e Mario Tornaghi per le violazioni in materia di gestione del risparmio.

Con ogni susseguente statuizione in ordine alle spese di lite.

Prelios S.p.A. (ovvero Pirelli RE’), Prelios Società di Gestione del Risparmio S.p.A. (ovvero Pirelli RE SGR) ed Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel hanno depositato controricorso, con cui hanno chiesto dichiararsi inammissibile ovvero rigettarsi il ricorso incidentale della Consob.

Paola Delmonte e Mario Tornaghi hanno depositato controricorso contenente ricorso incidentale condizionato, articolato in quattro motivi.

Hanno chiesto, in via principale, dichiararsi inammissibile ovvero rigettarsi il ricorso incidentale della Consob.

Hanno chiesto, in subordine, in accoglimento del ricorso incidentale (condizionato), cassarsi il decreto dei 16.12.2009/24.2.2010 della Corte d’Appello di Milano per i motivi addotti.

Con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese di lite.

La Consob ha depositato controricorso, onde resistere al ricorso incidentale condizionato di Paola Delmonte e Mario Tornaghi.

Prelios S.p.A. (ovvero Pirelli RE), Prelios Società di Gestione del Risparmio S.p.A. (ovvero Pirelli RE SGR), Carlo Alessandro Puri Negri, Andrea Boeri, Giulio Lanciotti, Alberto Giovannini, Nicolas (o Nicolaas) Johannes Maria Van Ommen, Paolo Francesco Maria Lazzati, Roberto Luigi Maria Bracchetti, Carlo Hassan, Olivier Yves de Poulpiquet de Brescanvel, Paola Delmonte e Mario Tornaghi hanno depositato memoria, ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

La Consob, dal canto suo, ha depositato memoria, ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Secondo quanto statuito dalla Suprema Corte di Cassazione, nella finalizzazione di una offerta pubblica di acquisto su quote di fondi di investimento, sussiste un conflitto di interessi nel caso in cui un ruolo determinante nell’ambito dei processi decisionali (e di responsabilità) della SGR venga assunto da una struttura della società controllante (parte direttamente interessata all’OPA).

Assume, quindi, rilevanza il profilo comportamentale, rinvenibile nella “sistematica intromissione” nella gestione delle fasi delle OPA che avrebbero dovuto essere gestite dalla SGR in modo indipendente.

In sostanza, insomma, la correttezza costituisce canone di comportamento che i vari soggetti interessati devono seguire in ogni attività riguardante le offerte, ove si tenga conto della ratio della disciplina, ovvero dell’esigenza di protezione degli investitori.

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Sentenza 30 dicembre 2015, n. 26132

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