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Intermediazione finanziaria e tutela del risparmiatore: oltre al contratto quadro, anche la procura da lui conferita al terzo ad agire con l’intermediario va redatta per iscritto a pena di nullitàCassazione Civile – Sentenza 15 dicembre 2015, n. 25212

Di estrema attualità, è la sentenza in commento della Suprema Corte di Cassazione, che, in materia di intermediazione finanziaria ed in un periodo storico caratterizzato da investimenti sbagliati, default di banche, titoli spazzatura e suggerimenti poco trasparenti da parte degli intermediari finanziari, non ci ha pensato due volte per ribadire il decalogo per la tutela del risparmiatore.

Nello specifico, la Suprema Corte ha affermato il principio secondo cui, se il contratto quadro, per espressa previsione normativa, ai sensi dell’art. 23 TUF, deve essere stipulato per iscritto, a pena di nullità, la stessa forma deve rivestire anche la procura che l’investitore conferisce ad terzo ad agire in suo nome e in sua vece con l’intermediario in quanto, essendo un negozio incidente sui requisiti essenziali del contratto a forma vincolata, a pena di nullità a protezione del risparmiatore, il cui nome deve esser attestato negli ordini, ai sensi dell’art. 60, comma 1, lett. a) del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, e che perciò non ammette equipollenti o ratifiche, vale il principio della forma per relationem.

Entrando nel merito della causa, con citazione del maggio 2008 l’attore convenne, dinanzi al Tribunale di Bologna, la società Simcasse S.p.A. e la direttrice della succursale di Bologna, deducendo che, con contratto del 14 aprile 1998, aveva conferito l’incarico alla Simcasse di negoziare in borsa, nel mercato futures, per suo conto ed ordine, gli strumenti finanziari derivati denominati FIB 30, versando contestualmente la somma di lire 100 milioni per la provvista.

In data 29 aprile 1998, contattato telefonicamente dalla Simcasse, si era recato in sede, ove veniva rassicurato da un operatore che tutto procedeva secondo gli accordi.

Il 4 maggio 1998, sorprendentemente, aveva ricevuto note informative su negoziazioni mai autorizzate ed effettuate dalla Simcasse il 14, 15, e 16 aprile 1998 in suo nome e per conto che egli, il giorno successivo, con telegramma, aveva formalmente contestato per non esser mai state autorizzate. Nonostante ciò, alcuni giorni dopo venne informato di ulteriori operazioni, anch’esse non autorizzate, effettuate il 22 e 27 aprile 1998, anch’esse contestate con telegramma del 13 maggio 1998. In data 18 maggio 1998 la Simcasse gli comunicò un saldo debitore di lire 265.658.060, invitandolo ad estinguere il debito.

Le convenute avevano, quindi, violato gli accordi contrattuali e compiuto negoziazioni non autorizzate né da lui né da un soggetto dal medesimo preventivamente indicato nel contratto quadro (neppure consegnato in copia), né avevano dato conferma dei pretesi ordini, e neppure avevano inoltrato la documentazione relativa alle operazioni effettuate, senza perseguire il fine del contenimento dei costi per il cliente, né lo avevano informato sulla perdita eccedente il 50% della provvista, in violazione anche delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, nonché del dovere generale di buona fede. Inoltre, non avevano assunto dal cliente preventive informazioni sulla sua esperienza in materia di investimenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, sulla propensione al rischio e sugli obbiettivi prefissati.

Le convenute, perciò, gravemente inadempienti al contratto quadro e responsabili per illecito precontrattuale ed extracontrattuale, dovevano esser condannate a risarcirgli i danni che quantificò in lire 368.658.060, corrispondenti alla somma della provvista e alla perdita sofferta.

L’attore chiese, altresì, di accertare la non debenza della somma di lire 265.658.060 pretesa da Simcasse. In subordine chiese la compensazione tra il credito risarcitorio ed il debito nei confronti di Simcasse.

La Simcasse si difese affermando che l’operatrice con la quale l’investitore si rapportava, in realtà non era una sua dipendente, ma un agente di cambio autonomo, legata alla Simcasse da un contratto di negoziazione di ordini di acquisto o vendita raccolti presso la propria clientela. Rilevò, inoltre, che le operazioni eseguite erano state ordinate dal fratello dell’attore, a cui questi aveva conferito specifica procura in data 14 aprile 1998, il quale era cliente di Simcasse dal 1994 ed anche profondo conoscitore del mercato dei FIB 30 ed a questi era stata fornita ogni informativa sugli ordini, conformi ai precedenti.

L’operatrice, a conferma di quanto affermato da Simcasse, affermò di essersi limitata a raccogliere gli ordini tramite il fratello dell’attore, ed a trasmetterli alla Simcasse e che la procura succitata prevedeva anche una preventiva ratifica e conferma dell’operato del rappresentante.

Avendo la Simcasse ottenuto decreto ingiuntivo nei confronti dell’attore per il pagamento di lire 265.658.060 a titolo di perdita delle operazioni di borsa ordinate tra il 14 e il 27 aprile 1998, al netto della liquidità e dei margini di garanzia esistenti, con separato atto dell’ottobre 1998 questi si oppose, per tutte le ragioni suesposte. Le convenute formularono le medesime difese.

I due procedimenti furono riuniti.

Con sentenza del 24 maggio 2006, il Tribunale rigetto la domanda per le seguenti motivazioni:

– il disconoscimento della procura, prodotta in copia dall’operatrice in allegato alla comparsa di risposta del 10 ottobre 1998, da ricondurre all’art. 2719 c.c. e non all’art. 214 c.p.c., era tardivo, essendo stato proposto soltanto con la memoria per l’udienza del 20 maggio 1999 e non all’udienza successiva alla costituzione dell’operatrice, mentre era tempestivo il disconoscimento proposto avverso la medesima procura prodotta dalla Simcasse, che perciò doveva fornire altre prove dei fatti dedotti;

– i testi escussi avevano confermato il rilascio della procura da parte dell’attore al fratello;

– le operazioni compiute da costui erano, pertanto, in nome e per conto del mandante;

– nessuna corresponsabilità extracontrattuale era addebitabile all’operatrice, né contrattuale, non essendo parte del contratto;

– la violazione dell’obbligo della consegna della copia del contratto quadro, di informazione da parte degli intermediari finanziari e di buona fede, non comportava la nullità dei contratti e degli ordini;

– gli ordini eseguiti erano conformi a quelli impartiti, ed, infatti, l’attore aveva lamentato la carente o negligente informazione, non la non corrispondenza di essi;

– la clausola n. 8 della procura del 14 aprile 1998 prevedeva espressamente che l’investimento in derivati comportava un grave rischio di perdite, anche non quantificabili ed eccedenti l’originario esborso. L’investitore era stato, dunque, reso edotto della natura altamente speculativa dell’operazione, anche avuto riguardo al profilo soggettivo del mandatario, esperto del settore, il che escludeva l’inadeguatezza dell’investimento, e, peraltro, le operazioni compiute da questi erano speculari a quelle commissionate in proprio. Inoltre, la congrua provvista conferita dall’attore lasciava supporre che i nuovi ordini erano adeguati al suo patrimonio;

– l’operatività superiore ai margini di garanzia era rilevante soltanto nei rapporti tra intermediari e non tra investitore e intermediario;

– dopo le operazioni, un teste aveva riferito di aver inviato all’attore il contratto quadro e le informative sull’esecuzione degli ordini per posta;

– nessuno aveva rassicurato l’attore del buon andamento delle operazioni.

Con sentenza dell’11 aprile 2012 la Corte di Appello di Bologna ha accolto l’appello dell’attore sulle seguenti considerazioni:

– pur essendo il disconoscimento della procura depositata in copia dall’operatrice tardivo, l’eccezione di tardività non era rilevabile d’ufficio ed era incompatibile con l’istanza di verificazione, formulata dall’operatrice all’udienza del 14 ottobre 1999, e, dunque, la procura deve aversi per disconosciuta anche nei confronti di costei;

– il disconoscimento effettuato dall’attore non era della conformità della copia all’originale, bensì dell’autenticità della sua sottoscrizione, come si desumeva dal verbale di udienza del 14 gennaio 1999. Pertanto, le parti avevano l’onere di produrre l’originale e chiedere la verifica della sottoscrizione e, quindi, il documento prodotto in copia era inutilizzabile;

– la prova testimoniale era inammissibile in ragione della clausola del contratto di futures, contratto di mandato a negoziare in borsa il contratto uniforme a termine collegato all’indice di borsa FIB30, relativa alla forma del conferimento degli ordini e all’indicazione delle persone abilitate a operare per conto del mandante. L’art. 2 di detto contratto prevede, infatti: “gli ordini verranno impartiti oralmente o per iscritto dal cliente e/o dalle persone che il cliente indicherà. Qualsiasi variazione a tale elenco sarà apportata esclusivamente per iscritto e avrà effetto dal giorno successivo al suo ricevimento da parte della Simcasse”;

– se era prescritta la forma scritta per la modifica dell’elenco delle persone abilitate ad operare in nome e per conto del mandante, a maggior ragione era necessaria tale forma per l’iniziale conferimento della procura, necessaria quanto meno ad probationem;

– tale forma convenzionale, in difetto di smarrimento incolpevole del documento, preclude la prova testimoniale e per presunzione del conferimento della procura;

– in ogni caso la prova testimoniale sarebbe inammissibile per violazione dell’art. 215 c.p.c. mirandosi con essa ad accertare esclusivamente l’autenticità della sottoscrizione;

– gli ordini impartiti dal fratello dell’attore, pertanto, non sono riferibili all’attore stesso e costui non deve rispondere delle perdite verificatesi;

– conseguentemente il decreto ingiuntivo nei confronti di costui doveva esser revocato e la Simcasse condannata a restituirgli lire 284.489.089, pari ad euro 146.926,35, oltre agli interessi legali dal 16 settembre 1998, nonché euro 51.645,69, corrispondenti alla provvista di lire 100 milioni indebitamente utilizzata per coprire le iniziali perdite, oltre agli interessi legali dalla domanda.

Iccrea Banca S.p.A., incorporante mediante fusione la Simcasse S.p.A., fece ricorso per cassazione.

Consulta il testo integrale -> Cassazione Civile – Sentenza 15 dicembre 2015, n. 25212

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