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Contratti di swap: funzione perseguita dalle partiTribunale di Genova – Ordinanza 30 novembre 2015

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Causa in concreto – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Oggetto del contratto – Mark to market – Fumus boni iuris – Insussistenza

Si torna a discutere in merito alla spinosa questione dei contratti di swap e, nello specifico, della funzione ad essi attribuita: di copertura o di speculazione. Questa volta il Tribunale adito è quello di Genova, nella persona del Dott. Emanuele Giordano.

Il contratto di Interest Rate Swap (IRS) è un contratto atipico, di natura aleatoria, caratterizzato dallo scambio, a scadenze prefissate, dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi tassi ad uno stesso capitale di riferimento. L’aleatorietà si atteggia, tuttavia, in maniera differente a seconda della funzione in concreto perseguita dalle parti, distinguendosi ipotesi in cui l’elemento aleatorio costituisce l’unica ragione alla stipulazione del negozio, da altre in cui esso costituisce solo una componente della più complessa causa contrattuale, rivestendo il contratto finalità ulteriori, quali quella di protezione o di copertura da rischi. Tale situazione ricorre, per esempio, ove il contratto di IRS sia stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dall’oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tasso variabile. Il contratto di swap assume, in questo caso, una precisa logica che lo avvicina alla causa assicurativa: la causa in concreto è, dunque, quella di cautelarsi da un rischio preesistente, costituito per il cliente dal fatto di essere esposto all’incertezza dell’oscillazione dei tassi. Al contrario, invece, negli strumenti con finalità speculativa le parti scommettono al ribasso o al rialzo delle variabili sottostanti, in base alle proprie aspettative.

Entrando nel merito della causa, l’oggetto del contendere, nel caso di specie, era essenzialmente proprio la funzione attribuita al contratto di swap.

Parte ricorrente, infatti, affermava la carenza di causa in concreto, sull’assunto che il contratto di IRS sarebbe stato concluso con finalità meramente speculativa, non sussistendo tra la Banca e la ricorrente, al momento della conclusione del derivato, rapporti di finanziamento a tassi variabili che potessero giustificare, in astratto, un’esigenza di “copertura”.

La finalità di copertura è stata però dimostrata dalla Banca, con rifermento al contratto di leasing in essere, come confermato dalle seguenti circostanze:

– non contestato che il doc. 18 di parte resistente rappresentava il piano di ammortamento del leasing;

– alla data della stipulazione dell’IRS (20.04.2007) il capitale residuo del leasing (€ 6.186.672,15 al 31.03.2007) era sostanzialmente in linea con il nozionale dell’IRS (6.100.000);

– le scadenze alle quali conteggiare i flussi di scambio coincidevano con quelle delle rate del leasing e così pure la durata complessiva (entrambi i rapporti scadevano al 31.12.2019);

– l’esclusione del costo di riscatto non contraddiceva la finalità di copertura, in quanto era eventuale;

– il nozionale scendeva allo scendere del capitale residuo: la non perfetta corrispondenza fra l’uno e l’altro evidenziata da parte ricorrente vedeva comunque sempre il nozionale più basso della rata di leasing; in tal caso la copertura ottenibile era solo parziale, ossia la finalità era solo di ridurre e non di annullare il rischio che derivava dall’esposizione debitoria a tasso variabile;

– a tale proposito non corrispondeva al vero il fatto che il tasso del leasing era fisso al 4,5%; come si evinceva dall’art. 6 e dal prospetto sintetico delle condizioni economiche il tasso era indicizzato all’Euribor a 6 mesi;

– il tasso IRS parametrato all’Euribor a 3 mesi non contraddiceva la finalità di copertura, considerato in genere il disallineamento minimo fra Euribor a 3 mesi e a 6 mesi ed in ogni caso la tendenziale superiorità del secondo al primo, onde anche in questo caso il rischio sarebbe stato solo ridotto e non annullato, ma avrebbe permesso la finalità di copertura.

La Banca ha, dunque, dimostrato un’elevata correlazione fra lo strumento derivato e il contratto a tasso variabile cui lo stesso deve servire da copertura, tale da far ritenere la suddetta finalità.

Consulta il testo integrale -> Tribunale di Genova – Ordinanza 30 novembre 2015

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