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Contratti derivati: costi impliciti dei prodotti finanziari OTC e funzione di coperturaTribunale di Torino – Sentenza 30 luglio 2015

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Fumus boni iuris – Commissioni implicite – Insussistenza

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza

Si torna a parlare di contratti derivati. Questa volta a pronunciarsi è stato il Tribunale di Torino, che, con la sentenza in commento, si è soffermato soprattutto sull’aspetto dei costi impliciti dei prodotti finanziari OTC e della funzione di copertura.

La vicenda trae origine da un contratto di mutuo a tasso variabile (Euribor 6 mesi + 1,10%), sottoscritto in data 13.09.2007, per la somma di euro 4.000.000, destinato alla costruzione/ristrutturazione di un immobile di proprietà della società attrice ed adibito a residenza per anziani.

A marzo 2009, essa chiese un ampliamento del mutuo alla banca, con erogazione di ulteriori euro 500.000, che la banca subordinò alla sottoscrizione di un IRS, che doveva fungere da copertura del rischio connesso all’eventuale aumento dei tassi di interesse.

Il mutuo integrativo fu stipulato al medesimo tasso variabile in data 29.09.2009, ma, già in data 24.03.2009, le parti conclusero un IRS per il nozionale di euro 4.500.000, decrescente secondo un paino di ammortamento stabilito e con scadenza al 31.12.2025.

Il derivato prevedeva l’impegno di corrispondere alla banca un tasso fisso determinato nella misura del 3,82% ed il correlativo impegno della banca a corrispondere un tasso variabile pari ad Euribor 6 mesi. La liquidazione dei differenziali sulle reciproche competenze era prevista con cadenza semestrale.

La società attrice sosteneva che:

– il derivato era stato acceso con funzione speculativa e non di copertura contro il rialzo dei tassi, in quanto alla data di stipula il mutuo integrativo di euro 500.000 non era ancora stato erogato, per cui il nozionale dell’IRS risultava non allineato con l’esposizione della ricorrente sul tasso variabile (di soli euro 4.000.000);

– il derivato aveva riservato su essa sola l’alea contrattuale, restringendo e di fatto annullando il range di utilità;

– la banca avrebbe, inoltre, applicato commissioni occulte per euro 150.165, senza corrispondere alla ricorrente un up front, a fronte di queste commissioni che rendevano lo swap impari;

– la banca avrebbe violato il dovere di agire nell’esclusivo interesse del cliente, ai sensi dell’art. 21 TUF, anche a prescindere dalla dichiarazione di operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 Reg. Consob n. 11522/98.

Infine, l’attrice lamentava un danno grave ed irreparabile legato al rischio di ulteriore indebita liquidazione, in suo danno, di differenziali negativi sullo swap alle scadenze contrattualmente previste “con conseguenti ulteriori e crescenti tensioni nella gestione finanziaria della società, con l’effetto aberrante di dover corrispondere alla banca la somma capitale ed eventualmente dover attingere a linee di credito”.

Il ricorso risulta carente sotto svariati profili.

Nessuna norma, primaria o regolamentare, prevede che lo swap debba avere valore di mercato pari a zero; né vi è una disposizione di legge che imponga un obbligo di esplicitazione di tali costi a pena di nullità per carenza di causa.

Inoltre, il valore iniziale del derivato, concluso tra un intermediario ed un cliente, incorpora un margine di intermediazione che riflette, tra l’altro, il rischio di credito che la banca assume per il caso di insolvenza del cliente, il margine di profitto (c.d. mark up) della banca, nonché il costo di copertura dell’operazione. I costi impliciti dei prodotti finanziari OTC, dunque, esistono, non snaturano la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta carenza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. Detti costi implicano soltanto un dovere di trasparenza informativa nei confronti del cliente, come sancito dalla Comunicazione Consob del 2 marzo 2009, n. 9019104.

Secondo il Tribunale di Torino, inoltre, la mancata concretizzazione del previsto aumento dei tassi di interesse non determina il venir meno della funzione di copertura del derivato convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto.

Infine, ai fini della sussistenza del periculum in mora, occorre che il danno patrimoniale paventato sia tale da rappresentare un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività imprenditoriale del cliente.

Il Tribunale ha ritenuto che la prova dell’insussistenza di un pericolo di danno imminente, grave e irreparabile sia fornita dalla stessa acquiescenza della ricorrente che, pur avendo già contestato la validità dello swap, ha procrastinato per due-quattro anni l’affidamento di un incarico peritale sul derivato e poi l’azione giudiziale.

Consulta il testo integrale -> Tribunale di Torino – Sentenza 30 luglio 2015

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